El derecho a la desconexión digital

En Chile, el tiempo destinado para el descanso diario de las funciones laborales, sea por colación o al término de la jornada de trabajo es una instancia para que el trabajador pueda reponer sus energías, no obstante, no es extraño encontrar situaciones en las que este periodo puede ser mal utilizado por diversas partes de la relación laboral o derechamente casos de interrupciones indebidas al descanso diario, máximo en el contexto intrusivo que importa las comunicaciones por medios electrónicos.

La Ley N° 21.220 modificó el Código del Trabajo y creo un nuevo Capítulo VIII en el Título II del Libro I para regular por primera vez en Chile la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo[1], así como veremos el derecho a desconexión digital de los trabajadores, aunque solo -actualmente- en las hipótesis y con las limitaciones previstas en la nueva normativa.

El inciso final del artículo 152 quáter J del Código del Trabajo establece que el empleador debe garantizar el derecho a desconexión digital de los trabajadores en el contexto exclusivo de trabajo a distancia o teletrabajo y solo para los casos que el trabajador se encuentre excluido de la limitación de jornada ordinaria de trabajo, para lo cual debe adoptar todas las medidas necesarias que permitan que el trabajador goce de tiempos en los cuales no estará obligado a responder comunicaciones, órdenes u otros requerimientos de su empleador, respetando su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como su intimidad personal y familiar.  El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos 12 horas continuas en un periodo de 24 horas.

La Dirección del Trabajo ha señalado que la libre distribución de la jornada diaria, ya sea que abarque la totalidad del margen de 12 horas desde reiniciada la prestación de servicios o un lapso menor de tiempo, hacen necesario que el trabajador comunique el momento en que decidirá iniciar el derecho de desconexión para computar las 12 horas continuas en que corresponde que quede eximido de su obligación de responder requerimientos de su empleador, de conformidad a lo que se pacte en su contrato de trabajo, ya que al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, en el contrato de trabajo se deberá indicar el tiempo que corresponderá al derecho a desconexión, el que deberá ser, a lo menos, de 12 horas continuas.

Por su parte, frente a la falencia de la legislación chilena para consagrar el derecho a la desconexión digital de los trabajadores en casos de trabajo presencial y garantizar un efectivo descanso de sus obligaciones laborales, actualmente existen en el Congreso Nacional, tres Proyectos de Ley sobre la materia

El Proyecto de Ley más relevante (Boletín 11.110-13 de fecha 25 de enero de 2017), ya se encuentra en Segundo  Trámite Constitucional ante el Senado, luego de ser aprobado por la Cámara de Diputadas y Diputados.  Se pretende agregar un artículo 21 bis al Código de trabajo, estableciendo así expresamente que los trabajadores tendrán derecho a la desconexión digital fuera del horario establecido para la jornada de trabajo garantizando el respeto al tiempo de descanso, licencias médicas, permisos, vacaciones y de su intimidad personal y familiar. En el mismo sentido, se modifica el Estatuto Administrativo con un nuevo artículo 65 bis, incorporando que los funcionarios públicos y trabajadores a honorarios.

El Proyecto de Ley no contempla el caso de los trabajadores exentos de jornada ordinaria de trabajo de acuerdo al articulo 22 inciso segundo y siguiente del Código del Trabajo, por lo que de prosperar la nueva normativa, serán los Tribunales del Trabajo, los que deberían resolver estas materias caso a caso.

Precisamente, se debe tener presente que requerimientos electrónicos durante periodos de descanso podría llegar a ser considerado de una extensión indebida de la jornada de trabajo pactada en el contrato de trabajo  o sobre los limites legales referidos, incluso fuera de las hipótesis reguladas por la Ley N° 21.220 o del proyectado nuevo artículo 21 bis, por lo que dicha conducta podría -aparte de sanciones administrativas – constituir indicios para sustentar incluso una acción de tutela de derechos fundamentales y/o de acoso laboral y/o de despido indirecto. especialmente si estas prácticas se vuelven reiterativas en el tiempo y/o evidencia una objetiva gravedad en los derechos fundamentales de los trabajadores.

La Organización Internacional del Trabajo ha indicado – a propósito del escenario legislativo comparado de la región- se ha configurado el derecho del trabajador a desconectarse, no así el deber de hacerlo. Del mismo modo que el empleador tiene la obligación de respetar la desconexión, debería tener también el deber de vigilar que ella efectivamente se verifique.   El derecho y el deber de desconexión se justifican a fin  respetar la intimidad y la privacidad de los trabajadores como por el de mantener límites al tiempo de trabajo y al control que éste supone que, puede ser desmedido, y, por eso mismo, antijurídico.

Por otro lado, como se indicaba al inicio de este articulo- el ejercicio efectivo del descanso es un componente esencial de la salud ocupacional, en el que confluyen la responsabilidad del empleador mediante la adopción de medidas, pero también ciertas obligaciones del trabajador respecto a su cumplimiento.

Finalmente, a la luz del actual artículo 184 del Código del Trabajo y procurar evitar contingencias indeseadas para las empresas en estos tópicos, se podría considerar elaborar políticas internas en la que se establezcan directrices para el efectivo ejercicio del derecho de desconexión y la forma en la cual se garantiza, incluyendo no solo el derecho del trabajador de no responder comunicaciones, órdenes u otros requerimientos, sino también el deber del empleador de no enviar al trabajador demandas de trabajo durante ese periodo de tiempo.